1
בתי המשפט 
 
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו
בשבתו כבית משפט לערעורים 	      עא 001338/07	
	 	
בפני:	הרכב כב' השופט י' שנלר – אב"ד
כב' השופט ד"ר ק' ורדי
כב' השופטת ד' גנות	 	 	

 
בעניין:	מנורה חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד בורבין 	 	
 	 	 	המערערת	
 	נ  ג  ד	 	
 	יעקב פאר
ע"י ב"כ עוה"ד עובדיה	 	
 	 	 	המשיב	
 
פסק דין
ד"ר קובי ורדי, שופט
בפנינו ערעור על פסק דינו של בימ"ש שלום בהרצליה (כב' השופט מאיר שנהב) מיום 18.1.07 (ת"א 3600/03), בו קבע ביהמ"ש כי התקיימו במשיב תנאי הפוליסה- אובדן כושר עבודה מוחלט ולפיכך, על המערערת לשלם למשיב את תגמולי הביטוח.
 
1.                  הרקע והמחלוקות בין הצדדים
 
מר יעקב פאר, יליד 1.1.44, נהג אמבולנס במקצועו ובעל עסק עצמאי בתחום זה, הכולל הפעלת אמבולנסים (להלן: "המשיב"), עבר ביום 10.3.02 אירוע לבבי- פרפור פרוזדורי הלב (להלן: "האירוע").
במועד האירוע היה המשיב מבוטח בביטוח חיים אצל חברת הביטוח מנורה (להלן: "המערערת") בפוליסת ביטוח שמספרה 8251944, שכללה בין היתר, חיסוי ביטוחי בגין אובדן כושר עבודה (להלן: "הפוליסה").
בעקבות האירוע, הכירה המערערת בחבותה על-פי הפוליסה ושילמה למשיב תגמולי ביטוח בשיעור 100%, בגין פגיעה מלאה בכושר עבודתו, החל מחודש יוני 2001 ועד ליום 30.8.02- אז הפסיקה מתן התשלומים, בטענה כי המשיב מסוגל לשוב לעיסוקו וכי לא איבד את כושר עבודתו כדי 75% ולחלופין, לא נפגעה יכולתו לעבוד במקצועו או בעיסוק סביר אחר ולחילופי חילופין, המשיב הסתיר מידע באשר למצבו הרפואי ולא חשף את מלוא הנתונים בהצהרת הבריאות, לרבות מחלה כרונית של פרפור פרוזדורי ליבו וטיפול רפואי בגינה, שאילו היה ידוע למערערת, עובר לכריתת הסכם הביטוח, לא הייתה מבטחת את המשיב ולפיכך, פטורה מחבותה כלפיו. 
בעקבות הפסקת תשלומי הביטוח וטענות המערערת, הגיש המשיב תביעה בפני בימ"ש קמא לזכאותו לתגמולי ביטוח לפי הפוליסה. 
בתביעתו, טען המשיב בפני בימ"ש קמא כי הוא זכאי למתן התגמולים היות והאירוע הביטוחי הוגדר בפוליסה ככזה אשר תוצאתו אי כושר של המשיב לעבוד כנהג אמבולנס ולא אי כושר לעבוד כמנהל עסקי אמבולנס כפי שטענה המערערת. בעקבות האירוע הוא אינו כשיר באופן מוחלט לעסוק כנהג אמבולנס ומשכך נפגעה יכולתו לעבוד במקצועו- נהג אמבולנס והוא זכאי לתגמולים בהתאם לתנאי הפוליסה. 
עוד טען המשיב בפני בימ"ש קמא כי נבצר ממנו לעסוק בעיסוק אחר לרבות כמנהל עסקי אמבולנס לאור גילו המתקדם ולאור העובדה שאין לו ידע וניסיון בתחום זה. 
באשר לטענת המערערת כי המשיב הסתיר ממנה מידע מהותי אודות מצב בריאותו, טען המשיב כי לא הסתיר מידע ולא פעל מתוך כוונת מירמה, שילם את פרמיות הביטוח במלואן ובמועדן וכי מר שמש סוכן הביטוח, שפעל מטעם המערערת (להלן: "סוכן הביטוח"), הוא שמילא את פרטי הצהרת הבריאות ואף חתם עליה במקומו.   
בית משפט קמא נדרש לשאלה האם המערערת פעלה כדין בהפסיקה מתן תגמולי הביטוח למשיב.

 
2.                  פסק דינו של בית משפט קמא
 
בניסיון להשיב על השאלה שעמדה בפניו, האם הפסקת תגמולי הביטוח למשיב נעשתה כדין, בחן בימ"ש קמא את טענת אי הגילוי בהצהרת הבריאות, דן בהיקף תחולת הפוליסה (נהג אמבולנס בלבד או גם מנהל עסקי אמבולנס) ובהתקיימותו של התנאי לאיבוד כושר עבודתו המוחלט של משיב.  
לעניין הצהרת הבריאות, בימ"ש קמא דחה את טענת המערערת להעדר גילוי אודות מצבו הבריאותי של המשיב ולכוונת מרמה מצידו וקבע כי המשיב נשא בנטל הראייתי הנדרש והוכיח טענתו כי הפרטים בהצהרת הבריאות מולאו ונרשמו על-ידי סוכן הביטוח, שפעל מטעם המערערת וכי לא המשיב חתם על הצעת הביטוח. 
לצורך קביעה זו התבסס בימ"ש קמא על עדות המשיב, אותה מצא אמינה, על עדות הגב' ניבה ליפשיץ, מנהלת מחלקת תביעות וביטוחי חיים אצל המערערת, על חוות דעת מומחה גרפולוגי מטעם המשיב, מר יצחק חגג ועל הימנעות המערערת מהעדת סוכן הביטוח, שפעלה לחובתה. 
לעניין היקף תחולת הפוליסה, קבע בימ"ש קמא לאחר שעיין בנוסח הפוליסה כי האירוע הביטוחי הוגדר באופן מפורש כפגיעה בכושר עבודתו של המשיב כנהג אמבולנס בלבד ולא כמנהל עסקי אמבולנס כטענת המערערת ולפיכך, יש לבחון את הפגיעה בכושר עבודתו של המשיב כנהג אמבולנס.
בהתאם לקביעה זו, פנה בימ"ש קמא לבחינת הפגיעה בכושר עבודתו של המשיב כנהג אמבולנס. 
ממכלול הראיות שהיה מונח בפני בימ"ש קמא, בין היתר, חוות הדעת של המומחה לרפואה תעסוקתית, מטעם בימ"ש , ד"ר קכל (להלן: "המומחה") קבע בימ"ש קמא כי כושר עבודתו של  המשיב כנהג אמבולנס נפגע לחלוטין ולצמיתות. 
בימ"ש לא השתכנע מהצילומים והקלטות שהוגשו על-ידי המערערת, בהם מתועד המשיב נוהג באמבולנס ומסיע באמצעותו חולים ממקום למקום, בקובעו כי באף לא אחד מהצילומים שהוצגו, המשיב לא נצפה נוהג לבדו באמבולנס בעת פינוי חולה אלא התלווה אליו אדם נוסף, ששימש כמסייע או כמגבה.   
עוד קבע בימ"ש קמא כי לאור גילו המבוגר של המשיב (63), נתוני השכלתו והכשרתו המקצועית הדלים, לא סביר לצפות כי יצליח להכשיר עצמו לעיסוק חלופי אחר התואם את נתוניו.  
לאור קביעות אלה, קבע בימ"ש קמא כי על המערערת לשלם למשיב את תגמולי הביטוח בהתאם לפוליסה, החל ממועד הפסקת התשלום ועד יום מתן פסה"ד וכן היא חבה להמשיך בתשלומים לתקופה שלאחר מתן פסה"ד, בתוספת כפל ריבית והצמדה מאחר והפסקת התשלומים על-ידי המערערת נעשתה בחוסר תום לב ושלא כדין.
המערערת משיגה על כך ומכאן הערעור שבפנינו. 
 
3.                  עיקר טענות בעלי הדין בערעור 
 
המערערת מלינה כנגד כל אחת מקביעותיו של בימ"ש קמא שהובילו לטענתה, למתן פס"ד מוטעה.
לטענת המערערת שגה בימ"ש קמא בקובעו כי המשיב אינו כשיר לנהיגה באמבולנס, תוך התעלמות מהודאת המשיב בחקירתו הנגדית בבימ"ש קמא כי הוא עובד בפועל כנהג אמבולנס ומשתכר מעיסוקו זה סכום חודשי של 16,000 ₪.  
כמו כן, טוענת המערערת כי בימ"ש קמא שגה בקובעו כי הקלטות של מספר ימי מעקבים שונים, בהן תועד המשיב נוהג באמבולנס, מוביל חולים ומסיעם ממקום למקום, לא מוכיחות כי הנהג עובד בפועל כנהג אמבולנס.
המערערת חוזרת וטוענת בפנינו, כי המשיב בוטח כמנהל עסק אמבולנסים וכי הוא היה ועדיין הבעלים של עסק זה והמנהל שלו בפועל (מפנה לעדותו בבימ"ש קמא). 
לטענתה, בין אם המשיב בוטח כנהג אמבולנס ובין אם בוטח כמנהל עסק אמבולנסים, לא מתקיימים תנאי הפוליסה היות וניהול העסק על-ידי המשיב מהווה "עיסוק סביר אחר" של נהג אמבולנס.
עוד טוענת המערערת, כי בנסיבות המקרה ואף אם תיוותרנה על כנן מלוא קביעותיו של בימ"ש קמא, לא הוכחו התנאים הנדרשים לשם חיוב המערערת בריבית עונשית ולפיכך, טעה בימ"ש קמא בקובעו כי על המערערת לשלם למשיב תגמולי ביטוח בתוספת כפל ריבית והצמדה.
בעניין הצהרת הבריאות, טוענת המערערת כי בימ"ש קמא שגה בהעדיפו את גרסת המשיב לפיה לא העלים מידע רפואי מהמערערת, לא מילא את פרטי הצעת הבריאות ולא חתם עליה. ואף טעה בקובעו כי על המערערת היה הנטל להביא את סוכן הביטוח לעדות, שכן המשיב הוא שטען בפני בימ"ש קמא כי לא הוא מילא או חתם על הצעת הביטוח ולפיכך, נטל ההוכחה היה על המשיב ולא על המערערת.
המערערת גם טוענת כנגד מתן פסה"ד גם לעתיד עד לסיום הפוליסה בניגוד להחלטת כבוד השופטת שריר בבית משפט קמא מיום 30/3/04 שמחקה את הסעיף בכתב התביעה שבו נעתר לסעד הצהרתי לעתיד (נספח 7 מוצגי המערערת).
 
מנגד, טוען המשיב בפנינו כי פסה"ד של בימ"ש קמא מוצדק. לטענתו, הערעור כולו נסב על קביעות שבעובדה והערכת מהימנות ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות אלה. המשיב מאבחן את פסה"ד שמובאים ע"י המערערת וטוען כי הם אינם רלוונטים לענייננו.  
לטענת המשיב, לא מדובר בניהול עסק ע"י המשיב, מה גם שכדי לנהל עסק צריך לעבור השתלמות והכשרה, כשהפוליסה מדברת על נהיגת אמבולנס ולא ניהול עסקי אמבולנס.
 
4.                  דיון והכרעה
 
לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון, בתיקי המוצגים, בצילומים, תקליטורי ה-CD ובתיק בית משפט קמא אני סבור כי אין אנו יכולים להימנע מלהתערב בקביעותיו של בימ"ש קמא ועל כן דין הערעור להתקבל.
 
5.                  הגדרת האירוע הביטוחי
 
תחילה, אדון בקצרה במחלוקת בין הצדדים באשר להגדרת האירוע הביטוחי. 
בעניין זה קבע בימ"ש קמא כי "בפוליסה צוין מפורשות כי עבודתו של התובע עובד כנהג אמבולנס ובהתאם הוגדר האירוע הביטוחי כפגיעה בכושר עבודת התובע כנהג אמבולנס ועל הנתבעת לכבד את התחייבותה בפוליסה ולצמצם טענותיה כנגד תביעת התובע בגדרה של הפוליסה ועפ"י תניותיה". 
אני סבור כי קביעה זו שהביטוח היה לנהג אמבולנס אינה נקייה מספיקות. בנספח 109 להצעת הביטוח מוגדר אי כושר עבודה מוחלט כחוסר יכולת להמשיך ולעבוד במקצוע או בעיסוק שבו עסק המבוטח כמפורט בהצעת הביטוח. עיון בהצעת הביטוח מעלה כי תחת הכותרת "העיסוק בפועל", מציין המשיב כי הוא "מנהל עסק אמבולנסים". מכאן, נראה כי האירוע הביטוחי הוגדר כפגיעה בכושר עבודתו של המשיב כמנהל עסקי אמבולנס ולא רק כנהג כפי שקבע בימ"ש קמא. 
זאת ועוד, גם אם נאמר כי אין להסתמך על האמור בהצעת הביטוח בלבד, בפרט לאור העובדה שבפוליסה עצמה מצוין כי משלח ידו של המשיב הוא נהג אמבולנס, אני סבור כי יש לבחון עיסוקו בפועל של המשיב עובר לאירוע. בנקודה זו, אני סבור (בשונה מבימ"ש קמא) כי מלבד היות המשיב נהג אמבולנס הוא גם ניהל עסק זה (יפורט להלן בהמשך). 
יחד עם זאת, איני מוצא לנכון לקבוע קביעה חד משמעית בעניין זה היות ובין אם המשיב בוטח כנהג אמבולנס ובין אם כמנהל עסקי אמבולנס, אני סבור כי בנסיבות המקרה לא מתקיים התנאי המצטבר השני כפי שיבואר להלן.
 
6.                  אובדן כושר עבודה מוחלט
 
יסוד המחלוקת בין הצדדים טמון בפרשנות שיש ליתן למונח "כושר עובדה מוחלט", המוגדר בנספח לפוליסה הנדונה בזו הלשון:
 "המבוטח ייחשב כבלתי כשיר מוחלט לעבודה לצורך נספח זה בלבד, אם עקב מחלה או תאונה, נשלל ממנו- בשעור של 75% לפחות- הכושר להמשיך במקצוע או בעיסוק שבו עסק כמפורט בהצעת הביטוח עד אותה מחלה או תאונה, ושבעקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו והכשרתו".
ההגדרה הנ"ל קובעת למעשה שני תנאים מצטברים לקיומו של "אובדן כושר עבודה מוחלט", כשדי באי התקיימות תנאי אחד, כדי לא להחיל על המקרה את הזכות לתגמולים בגין אובדן כושר עבודה.
האחד, נכות בשיעור של 75% השוללת הכושר להמשיך במקצוע או בעיסוק שבו עסק המבוטח עד המחלה או התאונה, עיסוק כמפורט בהצעת הביטוח.
השני, נבצר מהמבוטח לעסוק בעיסוק אחר המתאים לנסיונו, השכלתו והכשרתו. 
כעת, אדון בהתקיימות תנאים אלה בענייננו, בסדר הפוך. 
 
אקדים את המאוחר ואציין כבר כעת, שהמשיב אינו עומד באף אחד משני התנאים המצטברים הללו.
 
א.   עיסוק חלופי אחר
 
אין מחלוקת כי המשיב כשיר לנהל עסקי אמבולנס, כפי שקבע ד"ר קכל המומחה התעסוקתי שמונה ע"י ביהמ"ש בחוות דעתו: "התובע כשיר ולא מוגבל ב"נהול עסקי אמבולנס".
השאלה היא האם בנסיבות המקרה ניהול עסקי אמבולנס, מהווה עיסוק אחר המתאים לנסיונו, השכלתו והכשרתו של המשיב כתנאי הפוליסה. 
בטרם אשיב על שאלה זו, אבחן תחילה האם המשיב ניהל או מנהל את עסקו אם לאו, שכן קביעה זו רלוונטית לצורך קביעה האם ניהול עסקי אמבולנס מהווה עיסוק אחר בענייננו. 
אקדים ואומר, כי לאחר שעיינתי והעמקתי בחומר הראיות שהיה מונח בפני בימ"ש קמא, אני סבור, בניגוד לדעתו של בימ"ש קמא, כי המשיב ניהל ועודנו מנהל את עסק האמבולנס שבבעלותו וכי עיסוק זה מהווה עיסוק סביר אחר.
 
עיסוקו של המשיב כמנהל עסקי אמבולנס
	
מעדותו של המשיב בבימ"ש קמא עולה כי עיסוקו עובר לאירוע כלל מלבד נהיגה באמבולנס, יצירת קשר עם לקוחות, רשימת הזמנות, ניהול רישומים חשבונאים, מתן חשבוניות, תיקון האמבולנסים, העסקת עובדים ופיטורם וקביעת גובה המשכורות לעובדים.
המשיב מעיד בחקירתו הנגדית: "זה לא משרד שמנוהל עם פקידות זה שני אמבולנסים, אני משמש גם נהג וגם עושה את הקבלות" (עמ' 19 לפרוטוקול שורות 15-16). 
כאשר נשאל על תיקון האמבולנסים השיב כי הוא זה שאחראי על הובלת האמבולנס למוסך והוא שאחראי למשא ומתן עם המוסך בנוגע לתשלום: "ש. כשצריך לדבר עם המוסך ולסכם על מחיר של תיקון למשל, זה אתה או אישתך? ת. לא, זה אני. ש. וכשצריך לשלם למוסך זה אתה? ת. זה אני." (עמ' 20 לפרוטוקול שורות 7-12) .
לעניין העסקת ופיטורי עובדים נשאל המשיב: "זה נכון שההחלטה למשל אם צריך לקחת נהג או לפטר נהג או כמה לשלם לנהג, זה החלטה שלך?" והשיב: "כן". (עמ' 21 לפרוטוקול שורות 5-8)
כמו כן, עולה מעדותו של המשיב כי הפעולות האדמניסטרטיביות בעסק נעשו על-ידו וע"פ שיקול דעתו: "ש. זה נכון שאותם 2-4 אמבולנסים, מי שהחליט אם לקנות אותם או לא לקנות ומתי זה אתה? ת. אני בעל העסק. ש. ומי שמחליט אם למכור אותם או לתקן אותם זה אתה? ת. ברור. ש. מי שהחליט אם לקחת נהג אחד או שניים או שלושה, זה אתה? ת. נכון. ש. ומי שהחליט אם לצמצם או לפטר נהגים אם צריך, זה אתה? ת. נכון. ש. ומי שהחליט על תנאי העסקה של כל אחד מהנהגים זה אתה? ת. נכון. ש. ומי שהחליט איפה לבטח אמבולנס ואם שווה הביטוח או לא שווה, ולדבר עם סוכן ביטוח זה אתה? ת. כן." (עמ' 22 לפרטוקול שורות 12-24 ועמ' 23 לפרוטוקול שורות 1-3). כך גם כי הבעיות הרציניות בעסק נפתרות על-ידו: "כשיש איזה בעיה רצינית אז העניין מופנה אלי, מפני שרק אני יכול לפתור את הבעיה, אישתי לא יכולה לפתור בעיות כאלה". (עמ' 21 לפרוטוקול שורות 1-2).
כמו כן, נראה כי המשיב ראה עצמו כמנהל עסק אמבולנסים ואף הצהיר על כך במועדים שונים. כך למשל, בהצעת הביטוח מציין המשיב תחת הרובריקה של "העיסוק בפועל" כי הוא מנהל עסק אמבולנסים. 
מחוות דעתו הקרדיולוגית של ד"ר כץ, שניתנה לבקשת המשיב לצורך תביעתו בביטוח הלאומי, ניתן ללמוד שבכתב התביעה לביטוח הלאומי ציין המשיב כי הוא מנהל שירות אמבולנסים: "ביום האירוע 05/09/2001 היה מר פאר, כבעל עסק וכמנהל שירות אמבולנסים, מעורב בוויכוח עם אחד מעובדיו..." (מסמך 8 לחוו"ד ד"ר קכל). 
ובפני המומחה הרפואי מטעם בימ"ש, ד"ר קכל ציין המשיב: "ב-1987 פתחתי עסק פרטי של אמבולנסים עם 2-4 אמבולנסים 2-3 עובדים יחד איתי" (עמ' 5 סעיף 3 למוצג 8 של המערערת- האנמנזה של ד"ר קכל).
המשיב אישר בחקירתו הנגדית שהוא אמר לד"ר קכל רק את האמת ושאמר לו שב-1987 פתח עסק פרטי של 2-4 אמבולנסים ו-3-2 עובדים יחד אתו.
זאת ועוד, התובע בחר שלא להביא עדים נוספים מטעמו (אשתו או עובד אחר בעסק) שיתמכו בטענתו לפיה לא ניהל בעבר ובהווה את העסק, טענה שאין לה כל בסיס וביסוס ועומדת בניגוד לעדויות שהונחו בפני בית משפט קמא.
לעניין ניהול העסק לאחר האירוע, מעיד המשיב כי הוא ממשיך בניהולו, אך לא כמו בעבר: "ש. זה נכון שאת כל הדברים שדיברנו עכשיו מבחינת אדמיניסטרציה, הדברים שפרטנו עכשיו, אתה ממשיך לעשות גם אחרי ספטמבר 01? ת. לא כמו שהייתי עושה" (עמ' 23 לפרוטוקול שורות 4-6). עוד עולה מעדותו כי העסק ממשיך לתפקד בעזרת נהג נוסף או עוזר וכי המשיב ממשיך בקשר עסקי עם שלושה בתי אבות, המניבים לו הכנסה חודשית (מלבד הכנסותיו לנסיעות פרטיות) בסך של כ-16,000 ₪: "ת. אני עובד עם שלושה בתי אבות. במקום שהייתי עובד קודם עם עשרים... ת. יש לי גם עוזר. ש. יש לך עוזר, מתי לקחת אותו? ת. לפני חודשיים. ש. עוזר זה נהג? ת. עד שעזב הנהג. ש. אז לקחת נהג אחר? ת. לא נהג אחר, אלונקאי. ש. אלונקאי. כמה אמבולנסים יש לך היום?  ת. אחד עובד. ש. כמה אמבולנסים יש לך, לא בכמה אתה נוסע? ת. שניים." (עמ' 28 לפרוטוקול שורות 5-20).
אני דוחה את טיעוניו של ב"כ המשיב שלא מדובר בעסק כי זה עסק קטן של שני אמבולנסים בלבד ו-16,000 ₪ הכנסה זה מחזור חודשי בלבד, שכן, מדובר בעסק לכל דבר, גם אם הוא מונה שני אמבולנסים. המשיב גם לא זקוק להכשרה או השתלמויות לניהול עסק שכן הוא עושה זאת כבר שנים רבות וממשיך לעשות את אותו הדבר גם אחרי האירוע.
לאור האמור, אני סבור כי קביעתו של בימ"ש קמא לפיה אין לראות בפעולות אלה כניהול עסק אינה מתיישבת עם העדויות והראיות הנ"ל ולפיכך, אינה יכולה לעמוד. 
מדובר בהסקנת מסקנות שגויה של בית משפט קמא מראיות אוביקטיביות ומהודאות מפורשות של המשיב, שיש להתערב בהן.
המסקנה המתבקשת מהראיות הנ"ל הינה שהמשיב ניהל בעבר במשך שנים רבות ועודנו מנהל את עסקו למתן שירותי אמבולנסים, וזאת בין אם מדובר בשני אמבולנסים או יותר.
 
האם ניהול עסק למתן שירותו אמבולנסים מהווה עיסוק סביר אחר?
 
לאחר שקבעתי כי המשיב ניהל בעבר ומנהל בהווה את עסקו, אבחן האם ניהול העסק יכול להוות "עיסוק אחר" לעיסוקו הקודם כנהג אמבולנס.
בפס"ד חסון (ע"א 300/97 חסון נ' שמשון חברה לביטוח פ"ד נב(5), 746) בוחן כב' הש' אריאל את דרישת התנאי ל"עיסוק אחר" וקובע מספר מבחנים המסייעים בבחינת קיומו: 
        א.        העיסוק הסביר האחר הולם את השכלתו, הכשרתו ונסיונו של המבוטח.
         ב.         העיסוק האחר עולה בקנה אחד עם מכלול ההקשרים התעסוקתיים של עבודתו הקודמת של המבוטח.
          ג.         עיסוק שכל אדם סביר בעל נתונים ורקע הזהים לאלה של המבוטח היה רואה בו עיסוק חלופי שווה ערך לעיסוקו הקודם.
         ד.         העיסוק האחר אינו פוגע באופן משמעותי בכושר ההשתכרות ומתאים לאורח חייו של המבוטח.
        ה.        עיסוק סביר מבחינה אובייקטיבית (יבחן בהתאמתו לאדם סביר בעל נתוני השכלה והכשרה כמו של המבוטח) וסובייקטיבית (העיסוק יתאים לאורח חייו ונטיותיו התעסוקתיות של המבוטח).
          ו.         סוג ההתמחות- ככל שסוג ההתמחות צר יותר והעובד הגיע למיומנות גבוהה יותר, כך יקשה למצוא לאותו עובד עיסוק סביר שאינו דומה דמיון רב לעיסוקו הקודם, ולהפך.
ז. 	אין הכרח בקיומו של קשר הדוק בין עיסוקו של המבוטח בעבר לבין העיסוק הסביר המצויין בחוזה הביטוח ודי בזיקה ולא זהות ואין הגבלה לביצוע אותן פעולות ממש.
 
כאמור בפסיקה כי אין צורך בזהות אלא בזיקה. נדרש קשר כלשהו בין העיסוק הקודם לחדש מבחינת הנושא או המיומנות: "נראה שלעניין הנדון יש לפרש "נסיון", "הכשרה" ו"השכלה", כבעלי זיקה לעיסוקו של המבוטח לפני ה"אירוע הביטוחי". המשמעות איננה הגבלה לביצוע אותן פעולות ממש, שהרי מדובר במפורש ב"עיסוק סביר אחר... אך נדרש קשר כלשהו בין העיסוק הקודם לעיסוק החדש- מבחינת הנושא או המיומנויות הדרושות בכל אחד מהם" (ע"א 572/89 מוסה עדני נ' סהר חברה לביטוח פ"ד מז(2), 179).
 
במקרה הנדון מתקיימים המבחנים הנ"ל וניהול עסק למתן שירותי אמבולנסים מהווה עיסוק חלופי סביר לנהג אמבולנס מבחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית וקשור בקשר ישיר לעיסוקו הקודם, בעיקר לאור קביעתי כי המשיב עסק בכך בעבר והוא עוסק בניהול העסק גם כיום. 
מכלול הראיות שהובאו לעיל, מלמדים כי המשיב מסוגל לעבוד בעיסוק סביר אחר כמו ניהול ופיקוח בעסק למתן שירותי אמבולנס ואף עושה כן בפועל. עיסוק חלופי זה, עולה בקנה אחד עם מכלול ההקשרים התעסוקתיים של עבודתו הקודמת של המשיב, תואם את השכלתו, הכשרתו וניסיונו של המשיב, תואם את סוג התמחותו הקודם (נהג אמבולנס ומנהל) וכל אדם סביר בעל נתונים ורקע זהים של המשיב, היה רואה בו עיסוק חלופי שווה ערך לעיסוקו הקודם. בנוסף, קיימת זיקה ברורה אם לא זהות של ממש בין עבודתו הקודמת לעבודתו החלופית כמנהל. 
למעשה, עד האירוע עבד המשיב כנהג אמבולנס וכמנהל העסק במשולב, ולאחר האירוע כל שהשתנה הוא היחס והמשקל בין שני עיסוקים אלה. לאחר האירוע, עיקר עבודתו של המשיב עבר לניהול ופיקוח על עיסקו. 
לסיכום, אני סבור כי המשיב מסוגל להמשיך ולנהל את עסקו וכי עיסוק זה עולה כדי "עיסוק סביר אחר" בהתאם להגדרתו בפסיקה. 
קביעה זו מתיישבת עם קביעתו של המומחה מטעם בימ"ש ד"ר קכל לפיה: "התובע כשיר ולא מוגבל ב"נהול עסקי אמבולנס". התובע בעל השכלה בסיסית של שתים עשרה שנות לימוד- התובע כשיר בעיסוקים בתחומי יעוץ, הדרכה, השגחה, שמירה, בקרה, פיקוח ונהול" ואף עולה בקנה אחד עם מקרים דומים שנדונו בפסיקה. 
בפס"ד חסון דן ביהמ"ש במקרה בו המבוטח, בעלים של עסק לעיבוד אבן שיש וגרניט עבד גם כפועל וגם כמנהל וקבע כי לאחר התאונה כל שנמנע מהמבוטח הוא ביצוע פעולות הכרוכות במאמצים פיזיים ואילו עיסוקו כמנהל בתחום עסקי השיש בו המשיך לעבוד כולל קבלת הזמנות, מכירות, ניהול מו"מ עם לקוחות ופיקוח על מוכרים, קשור קשר ישיר לעיסוקו הקודם, ראוי סביר ומתאים להשכלתו, הכשרתו ונסיונו ולפיכך דחה תביעתו לתגמולים. מקל וחומר למקרה שלנו בו המשיך המשיב לעבוד כנהג אמבולנס ולעשות פעולות פיזיות במקביל לעבודתו כמנהל העסק.
בפס"ד מוסה עדני דן ביהמ"ש במקרה בו המבוטח עבד כלחצן (מלאכת עיבוד כלי מתכת הדורשת כוח פיסי רב) וקבע כי עבודתו של המבוטח בפיקוח, הדרכת עובדים ויצירת קשר עם לקוחות לאחר האירוע הלבבי אותו עבר, עונה להגדרת עיסוק סביר אחר.
בפס"ד אבני (ע"א 31/03 אריה חברה לביטוח נ' אבני, תק-על 2005(3), 29) דן ביהמ"ש במקרה בו המבוטח עבד כסיטונאי מזון ועבודתו כללה בצד הפעילות שדרשה מאמץ גופני, כגון העמסה ופריקה, גם פעילות של ניהול וייזום. כב' הש' ריבלין קבע כי לא מתקיים במבוטח התנאי הראשון וכי הוא לא איבד את מלוא כושרו לעבוד היות ולאחר האירוע הלבבי שעבר, יכול היה להמשיך ולהיות מעורב בניהול עסק סיטונאות המזון.  
 
זאת ועוד, עיון בפסק דינו של בימ"ש קמא מעלה כי אף בימ"ש קמא סבר כי המשיב מסוגל לעבוד כמנהל וכי עיסוק זה מהווה עיסוק חלופי כאמור בפוליסה, אך לאור גילו המתקדם של המשיב קבע בימ"ש קמא כי לא סביר לצפות כי המשיב יצליח להכשיר עצמו לעיסוק חלופי אחר לאור גילו המתקדם ולפיכך, אפשרות זו נשארת תיאורטית בלבד.
 
קביעה ומסקנה זו של בית משפט קמא היתה שגויה ומתעלמת מכך שהמשיב עסק בפועל הן לפני והן אחרי האירוע בניהול עסק של אמבולנסים, כשמדובר בעיסוק חלופי לנהג אמבולנס שהמשיב הוכיח הלכה למעשה שמדובר בעיסוק סביר המתאים לנסיונו, להשכלתו ולהכשרתו.
משקבעתי כי לאחר האירוע המשיב ממשיך לעבוד כמנהל עסק למתן שירותי אמבולנס, הרי שקביעתו של בימ"ש קמא והנחתו של המומחה מטעמו כי לא סביר שהמשיב ימצא עבודה כמנהל, הופרכה ונשארה תיאורטית. 
המשיב עובד בפועל כמנהל עסק לשירותי אמבולנסים, עיסוק המהווה תחליף סביר לעיסוקו הקודם. לפיכך ובנסיבות המקרה דנן, אני סבור כי לא מתקיים התנאי השני בפוליסה והמשיב אינו עונה על תנאי ההגדרה של אי כושר מוחלט לפי הפוליסה.
 
ב.    שלילת כושר עבודתו של המשיב
 
משקבעתי כי לא מתקיים במשיב התנאי המצטבר השני להגדרת אי כושר מוחלט, מתייתר למעשה הצורך לדון בתנאי הראשון. 
יחד עם זאת, אני סבור כי אין אני יכול להימנע מלהביע עמדתי ודעתי בעניין זה היות ואני סבור כי קביעתו של בימ"ש לפיה המשיב בלתי כשיר באופן מוחלט ולצמיתות לעסוק  כנהג אמבולנס, רכב ביטחון ורכב ציבורי, אינה מעוגנת בחומר הראיות ואינה מבטאת את שעולה ממכלול הראיות שהיו מונחות בפני בימ"ש קמא ולפיכך מצדיקה התערבותנו.
 
מעדותו של המשיב בפני בימ"ש קמא עולה כי לאחר האירוע המשיב ממשיך ועובד בפועל כנהג אמבולנס וזאת בניגוד לטענתו לפיה האמבולנס משמש לו כרכב פרטי בלבד: "עו"ד בורבין: מספטמבר 01 ועד היום אתה נוהג באמבולנס? התובע: אני רכב פרטי אין לי. ש. אתה נוהג באמבולנס? ת. אני רכב פרטי אין לי. האמבולנס משמש לי גם כרכב. ש. וחוץ מגם כרכב, אתה נוהג בו לצורכי אמבולנס? ת. אם אין לי ברירה, אז אני מסתכן ונוסע. אף על פי שאמרו לי שאני יכול למות על ההגה" (עמ' 24 לפרוטוקול שורות 21-25 ועמ' 25 לפרוטוקול שורות 1-2). ובהמשך: "ש. אתה נוהג היום באמבולנס ומסיע חולים? ת. אם יש צורך כן... ש. אם צריך להסיע אותם לקופ"ח, לא לחדר מיון כי הם בקשיי נשימה, אז אתה מסיע אותם לקופ"ח, נכון? ת. נכון" (עמ' 25 לפרוטוקול שורות 15-16 ועמ' 26 שורות 21-23), בהמשך חקירתו מסביר המשיב כי הוא ממשיך לעבוד עם שלושה בתי אבות ונותן להם את שירותיו כנהג אמבולנס: "ש. עם כמה בתי אבות. ת. אני עובד עם שלושה בתי אבות. במקום שהייתי עובד קודם עם עשרים. ש. וכמה נסיעות אתה עושה ביום? ת. לפעמים יש שתי נסיעות, לפעמים שלוש, לפעמים אין בכלל." (עמ' 28 לפרוטוקול שורות 4-7). כאשר נשאל המשיב האם לאחר האירוע הוא מכניס ומוציא את הנוסעים מהאמבולנס השיב כי הוא אינו יכול לבצע פעולה זו והוא נעזר לצורך כך בעוזר או בבני משפחתו. בהמשך חקירתו הודה כי לעתים הוא מבצע פעולה זו בעצמו: "ש. אבל בעצמך אתה לא עושה את זה? ת. אם אין אף אחד אז אני חייב לעשות את זה. ש. רק אם אין אף אחד לידך שיכול לעשות את זה, אז אתה עושה את זה? ת. נכון" (עמ' 31 לפרוטוקול שורות 12-15).
הוא גם מאשר שיש לו רשיון נהיגה תקף לאמבולנס.
מעדותו של המשיב עולה כי הוא ממשיך לעבוד כנהג אמבולנס. ולפיכך, בין אם המשיב נוהג לבדו באמבולנס או מסתייע בעוזר נוסף, ובין אם היקף עבודתו של המשיב הצטמצם לאחר האירוע, ברי, כי המשיב ממשיך לעבוד בפועל כנהג אמבולנס ומסיע חולים ממקום למקום.
קביעה זו מתחזקת לאור תצלומי הסטילס, שהוגשו בבימ"ש קמא (נ/2) בהם מתועד המשיב נוהג באמבולנס, מכניס ומוציא אלונקה מהאמבולנס ומתקן את האמבולנס. 
קביעה זו מתחזקת עוד יותר, לאחר צפייה בשלושת תקליטורי ה-CD, שהוגשו בבימ"ש קמא (מוצגים נ/3, נ/4), בהם מצולם התובע בשלושה מועדים שונים. ביום 28.1.04 מתועד המשיב מכניס את האמבולנס למוסך, כן ניתן לראות שבחזית ביתו חונים שני אמבולנסים הנושאים את שם העסק של המשיב- "פאר". 
ביום 5.2.04 מתועד אדם אחר (נהג שכיר של המשיב, כאמור בסיכומי המשיב), נוהג באחד האמבולנסים שחנו בחזית ביתו של המשיב. כן מתועד המשיב כשהוא מתקן את האמבולנס השני ונוהג בו.
ביום 21.6.04 נצפה המשיב נוהג באמבולנס יחד עם נוסע נוסף (אחיו של המשיב, כאמור בסיכומי המשיב), שיושב לידו. המשיב מסיע ברכבו נוסעת נוספת השוכבת על האלונקה מאחור. ליד קופ"ח כללית מצולם המשיב כשהוא מוריד את האלונקה מהאמבולנס ומסייע לאדם נוסף להעביר את הנוסעת מהאלונקה לכסא גלגלים. מאוחר יותר, נצפה המשיב מעביר את הנוסעת מהכסא לאלונקה, בסיוע אדם נוסף, מכניס את האלונקה לבדו לאמבולנס ומסיע את הגברת חזרה לבית האבות. 
בצילומים אלו ניתן לראות שהמשיב פועל ברוב המקרים לבדו בהוצאת והכנסת החולים לאמבולנס וגם אם הוא מלווה באחר, הוא זה שדומיננטי בפעולות הנעשות, כולל פעולות פיזיות של הכנסת, הוצאת והובלת החולה.
העדויות והצילומים הנ"ל פוגמים קשות גם במהימנותו של המשיב וזאת בניגוד לקביעותיו ומסקנותיו של בימ"ש קמא.
מסקנת בית משפט קמא שצילומים אלו מעידים על כך שהמשיב נוהג באמבולנס כגיבוי וסיוע לנהג אחר אינה מתיישבת עם הראיות האובייקטיביות (העדויות, הצילומים והתקליטורים) ועם הודאת המשיב עצמו  והיא מסקנה שגויה שיש להתערב בה.
 
לסיכום ולמעלה מן הצורך, אני סבור כי בנסיבות המקרה הקביעה לפיה המשיב איבד לחלוטין את כושר עבודתו כנהג אמבולנס, אינה מתיישבת עם הראיות הנ"ל ואינה יכולה לעמוד.
המסקנה היא כי אף התנאי הראשון לאי כושר מוחלט לא מתקיים והמשיב לא איבד לחלוטין את כושר עבודתו כנהג אמבולנס.
 
7.	התערבות ערכאת הערעור
 
כלל ידוע הוא כי לא בקלות תתערב ערכאת ערעור בקביעה עובדתית שנקבעה על ידי הערכאה הדיונית (ע"א 11512/04 קרניל בע"מ נ' גב ים בע"מ, תק-על 2006(4), 1593). 
יחד עם זאת, כלל זה סויג למקרים בהם נפל בהכרעתה של הערכאה הדיונית פגם היורד לשורשו של עניין או במקרים בהם אין הדברים מבוססים על פניהם או אינם מתקבלים על הדעת (רע"א 9087/05 רונן חדד נ' חיים איכינגר ואח', תק-על 2006(1), 3284, ע"א 2471/05 יעל מוזס נ' הבנק הבינלאומי ואח', תק-על 2005(4), 2925). 
יפים לעניין זה דברי כב' הש' נאור בע"א 989/03 א' חטר-ישי נ' יעקב חיננזון, פ"ד נט(4), 79, 805-806: "בית המשפט שלערעור יתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים וקיצוניים כאשר, למשל, מתגלית שגיאה עקרונית בסיסית בממצאים העובדתיים שנקבעו, אם משום שאינם מעוגנים כלל בחומר הראיות, ואם משום שאינם מבטאים נאמנה את שעולה ממכלול הראיות".
כן נפסק כי שלא כממצאי עובדה, בהן ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב, המסקנה המוסקת מן העובדות עומדת לביקורתה של ערכאת הערעור (רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים פ"ד נו(5), 779. ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מנ' עזבון המנוחה פיאמנטה תק-על 2006(1), 1806). 
 
בנסיבות המקרה דנן, סבור אני כי התערבות ערכאת הערעור מותרת ואף הכרחית וכי שגה בימ"ש קמא בקובעו כי אין לראות במשיב כמנהל עסקי אמבולנס וכנהג אמבולנס הן מהבחינה העובדתית והן בהסקת המסקנות העולות מהעדויות, הצילומים, הקלטות והסרטים והן מבחינת הקביעות המשפטיות לגבי קיומו של עיסוק חלופי כמנהל עסקי אמבולנס, ואי התקיימות התנאים לאובדן כושר עבודה.
 
8.	סוף דבר
 
תנאי הפוליסה לאי כושר עבודה מוחלט לא מתקיימים במשיב. 
די בקביעה זו לצורך קבלת הערעור ומשכך, מתייתר הצורך לדון בשאר טענות המערערת כבדות המשקל, לגבי מילוי ההצעה לביטוח והצהרת הבריאות, החיוב בריבית העונשית ומתן סעד עתידי (עד למועד סיום הפוליסה) תוך התעלמות מהחלטת כבוד השופטת שריר מיום 30/3/04 שמחקה את הסעיף בכתב התביעה המתייחס לסעד ההצהרתי לעתיד.
 
התוצאה הינה כי יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק הדין של בית משפט קמא.
הסכומים ששולמו למשיב ע"י המערערת על פי פסק הדין יוחזרו למערערת תוך 30 יום מהיום בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תשלומם ועד להחזרתם בפועל.
בנוסף המשיב ישלם למערערת הוצאות המשפט בשתי הערכאות וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. 
								
________________
								  ד"ר ק' ורדי, שופט	

 
			
כבוד השופט י' שנלר - אב"ד
 
אני מסכים.							_______________
								י' שנלר, שופט-אב"ד
 
כבוד השופטת ד' גנות
							
אני מסכימה.						             _________________
						                           ד' גנות, שופטת
 
הוחלט לקבל את הערעור כאמור בפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי.
 
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.
 
ניתן היום כ"ה בטבת, תשס"ח (3 בינואר 2008) בהעדר הצדדים.

ישעיהו שנלר, שופט
אב"ד	 	ד"ר קובי ורדי, שופט	 	דליה גנות, שופטת